(라) 대위변제한 근저당권자의 경매신청
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① 전액 대위변제한 경우 : 대위변제자도 채권자를 대위하여 경매신청을 할 수 있다. 다만,
변제할 정당한 이익이 없는 자가 변제한 경우에는 채권자를 대위함에 있어서 채권자의 승낙을 필요로 하며, 채권양도와 똑같은 대항요건을 갖추지
않으면 안된다(민법 480조). 이 경우 경매를 신청함에 있어서는 대위원인(변제의 사실이라든가 채권자의 승낙등) 사실
을 증명하면 족하고 대위변제로 인한 저당권의 이전등기를 거쳐야 하는 것은 아니나 실무상으로는
저당권의 이전의 부기등기(부등법 148조, 156조의2)를 하여 등기부등본을 제출함이 통례이다.
② 일부 대위변제한 경우 : 일부 대위변제한 근저당권자가 자신에게 이전된 담보권을 대위의 범위
내에서 단독으로 행사할 수 있는지에 관하여 통설은 채권자가 담보권을 행사하는 경우에만 채권자와 함께 그 권리를 행사할 수 있다고 한다. 실무는
다수설에 따라 일부 대위변제자가 단독으로 경매신청을 하는 경우 받아들이지 않고 있다.
다만 채권자와 일부변제자 사이에 저당권단독실행을 허용하는 약정이 있는 경우, 채권자의
권리보호상 문제가 없으므로 이를 허용한다. 담보물권의 불가분성 규정(민법 370조, 321조)은 임의규정이고, 위와 같은 저당권의 준공유상태와
동일한 복수명의의 근저당권에 대하여 피담보채권이 가분인 한 각자 단독으로 경매신청을 할 수 있기 때문이다.
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